国际私法
国际私法
| 是否考完 | |
|---|---|
| 年级 | 大三上 |
| 时间 | @December 28, 2021 |
名词辨析（2×10）
先解释两个术语，然后去比较他们的共同点，然后再比较他们的一个差异
国际私法与区际私法
国际私法与区际私法的定义：
国际私法的定义为：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
狭义的区际私法，是指用于解决主权国家内部不同法域之间民商事法律冲突的法律适用法，广义的区际私法是指用于解决主权国家内部不同法域之间民商事法律冲突的各种规范的总和。
区际私法与国际私法的联系：
①从历史上看，国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为先导的，也就是说，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。 ②区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的的，而且，它们解决的法律冲突都是民事法律冲突，都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。 ③严格讲，区际冲突法和国际私法都是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。 ④区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接调整该民商事法律关系的，故两者都是服务于民商事法律关系，两者调整民商事法律关系的方式都是间接方式。 ⑤当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家法律时，依有些国家的国际私法规定，准据法的确定需借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。
区际私法与国际私法的区别：
①两者调整的对象有所不同，区际冲突法调整的民商事法律关系是涉及一国内部不同地区间的民商事法律关系，而国际私法调整的是涉及有外国因素的民商事法律关系。 ②两者解决的民商事法律冲突有所不同，区际冲突法是解决一国内部具有不同法律制度的地区之间的民商事法律冲突，而国际私法是解决不同主权国家之间的民商事法律冲突。 ③两者的法律渊源有所不同，区际冲突法的渊源一般而言主要是国内法，而国际私法的渊源除了国内法外，还有国际条约和国际惯例。 ④两者体现的政策有所不同。区际冲突法主要体现多法域国家对内政策，即处理内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策；而国际私法则更多地体现国家的对外政策。 ⑤国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，要受制于国际公法的一些原则、规则和制度；而区际冲突法的制定和施行毋需考虑国际因素，也不受制于国际公法的原则、规则和制度。 ⑥两者在一些具体规则及制度上有所不同 。
一是在连结点方面，国籍是国际私法的一个非常重要的连结点。在区际冲突法中，除少数联邦制国家，由于它们承认本国公民既有联邦国籍又有所属成员国国籍，国籍作为一个连结点仍有一定意义外，在其他多法域国家的区际冲突法中，国籍这个连结点完全不起作用。二是公共秩序保留是国际私法中一项重要制度，但是在区际冲突法中很少甚至根本就不采用这一制度。三是在识别、反致、准据法的查明等问题上，区际冲突法和国际私法亦有所不同。四是在判决的承认和执行方面，在存在区际法律冲突的多法域国家，各法域的法院判决可以“自由流通”。
强制规则与法律规避与公共秩序
定义：
强制性规范是法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系的这种能被直接适用的法律规范，在我国《涉外民事关系法律适用法》第四条即规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，在2020年修订的最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第八条规定了法院应当认定为强制性规定的六种情形。
法律规避，是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。
国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法，或者拒绝提供司法协助的一’种保留制度。
差异与联系
法律规避与公共秩序
法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序问题混为一谈，虽然两者在结果上常常都是对外国法不予适用，但它们在性质上并不相同，因公共秩序而不适用外国法是着眼于外国法的适用与内国公共秩序相抵触，因法律规避而不适用外国法则是着眼于当事人的虚假行为。
（1）法律规避和公共秩序问题产生的原因不同，前者是当事人故意制造或改变连结点的行为所造成的，而后者则是由于冲突规范所指向的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序有抵触而引起的。（2）法律规避是一种个人行为，而运用公共秩序保留制度则是一种国家机关的行为。（3）对当事人来讲，两者的后果也是不一样的，因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人不需负任何法律上的责任；但由于否认法律规避的效力而不适用某一外国法时，当事人不仅企图适用某一外国法的目的未能达到，而且可能还要对其法律规避的行为负法律上的责任。
公共秩序保与强制性规范二者都具有维护公共秩序的目的，前者通常是适用了双边冲突规范之后的结果，是由于冲突规范指向的外国法不符合内国的公共秩序而导致的排除外国法的适用；而后者则抛开法院地冲突规范的指引，直接适用于涉外民事法律关系，是一种单边冲突规范直接规定适用于内国法，是国际私法中法律选择单边主义的一种体现。强制性规范在体现国家的意志时更加直接明确，相比下，公共秩序保留制度更显得事后、被动。
法律规避与强制性规范，根据我国《解释一》第九条，一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。这里的强制性规定与强制性规范属于不同的概念，后者是指法律对涉外民事关系有强制性规定的
简答（3×10）
国际私法的法律渊源（除国内的渊源，还有国际的渊源）
国际私法的渊源是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。由于国际私法的调整对象是涉外的民事关系，在其发展的进程中，逐渐产生了国际统一规范，这就决定了国际私法渊源具有双重性，即除了国内立法和判例这两个主要渊源外，国际条约也已成为国际私法的重要渊源。
国内立法是国际私法的主要渊源，各国国际私法立法主要有分散式立法模式，专篇或专章式立法模式，如1986年中国《民法通则》、1995年中国《票据法》，单行法立法模式，如中国2010年制定《涉外民事关系法律适用法》这三种模式。
中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域，我们却必须高度重视判例。这首先是因为在国际私法领域，情况错综复杂，没有哪一个法律部门像国际私法那样涉及如此广泛而复杂的社会关系，立法者不可能预见并规定一切可能发生的情况，因而光靠成文法不足以应付审判实践的需要。其次，在民事案件涉及英、美等国家的法律时，就势必要涉及判例的效力问题。更何况国际私法的原则和制度往往也需要在判例的基础上加以发展。
国际条约是国际私法的重要渊源，条约在国内的适用方式大体上可分为两类：一是将条约规定转变为国内法，即条约在国际上生效后，必须在经国内立法机关用国内立法的形式转化为国内法，才使条约在国内生效；二是无需转变，而通过国内立法将条约的规定直接采纳入国内法，条约在国际上生效后，在国内就自动生效。我国倾向于采直接纳入的做法，如《海商法》第268条第一款，虽然它们规定的是条约与国内法冲突时谁优先的问题，但是它们也间接地回答了条约在国内法上的接受问题此外，为履行加入的国际条约，中国还制定了一些专门条例，以便将国际法“转化”为国内法，如《外交特权与豁免条例》
涉外民事法律关系合同/侵权的适用规则
涉外合同的法律适用，以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅。涉外合同，一般当事人意思自治优先。但以下合同不允许当事人意思自治，适用中华人民共和国法律：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。涉外消费者合同。消费者合同，适用消费者经常居所地法律，逍费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营适动的，适用商品、服务提供地法律。涉外劳动合同。劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
涉外侵权的法律适用，一般侵权行为的法律适用，按以下顺序适用：1.协议优先。2.共同经常居所地法。3.侵权行为地法（侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地；如果两者不一致，由人民法院选择适用）。
船舶碰撞侵权的法律适用,同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。不回国籍的船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。不同国籍的船舶在其他地方发生碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法。
民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律.民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律
通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。
知识产权侵权首先协议优先，但只能协议选择法院地法律。无协议的，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。
产品责任，适用被侵权人经常居所地法律。被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营适动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
不当得利、无因管理之债的法律适用按以下顺序适用：1.协议优先。2.共同经常居所地法。3.不当得利、无因管理发生地法。
判决承认与执行的条件（积极条件与消极条件）
积极条件（承认与执行外国判决的肯定性条件）：(一) (三) (八) (七)
消极条件（国家发现判决存在某个条件之一，就可以拒绝承认与执行该判决）(二) (四) (五) (六) (九)
(一) 请求承认与执行的必须是民事判决
(二) 判决作出国法院须有合格的管辖权
(三) 外国法院判决须是确定的判决（判决终局性）
(四) 外国法院进行的诉讼程序须是公正的 (五) 外国法院判决须是合法取得（不存在欺诈等）
(六) 不存在平行诉讼的情形 (七) 外国法院适用了内国冲突规范指定的准据法(较少) (八) 存在互惠关系（事实互惠还是法律互惠）
(九) 承认与执行外国法院判决不违背内国的公共秩序
案例分析（1×20）
粤港澳大湾区的一个新进区界司法的一个司法实践当中的一个案例改编的
我国法院对案件是否有管辖权，法律依据是什么
普通管辖 根据中国《民事诉讼法》第21条及相关司法解释的规定，凡涉外民商事案件中的被告住所地在中国境内的，中国法院就有管辖权；被告的住所地与经常居住地不一致的，只要其经常居住地在中国境内，中国法院也有管辖权。
特别管辖 中国《民事诉讼法》第23条至第32条对特别管辖作了详细规定。
中国《民事诉讼法》第265条还就因合同纠纷或其他财产权益纠纷对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，规定了中国法院可据以行使管辖权的多种连结因素，即如合同在中国领域内签订或履行，或诉讼标的物位于中国领域之内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院均可行使管辖权。
根据中国《民事诉讼法》第266条、第259条和第33条的规定，属于中国法院专属管辖的案件为： 1）因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼； 2）因位于中国境内的不动产纠纷提起的诉讼； 3）因在中国境内的港口作业发生纠纷提起的诉讼； 4）因继承遗产纠纷提起的诉讼，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的。
协议管辖 根据《民事诉讼法》合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。根据《民诉法解释》涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第33条和第266条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。
默示协议管辖《民事诉讼法》第127条第2款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
再依据民诉法解释，第五百五十一条 人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。
管辖协议是否有效
看是否违法强制性规范，及公共秩序保留与法律规避，有效，
第一，在涉外的合同转让案件中，原合同中的管辖协议的效力，应及于受让人。第二，对管辖协议排他性问题。一般情形下，应视管辖协议所约定的法院具有排他性管辖权，除非双方当事人明确约定该管辖协议仅具有非排他性性质。
首先，分析涉案管辖协议本身的有效性及其法律适用问题。其次，如果涉案管辖协议是有效的，再进一步探讨有效的管辖协议的效力，判断该管辖协议是否具有排他性。
法律冲突的协调
平行诉讼与不方便法院原则
《民诉法解释》中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。
能否以不方便法院原则为由拒绝行使管辖权：
《民诉法解释》第五百三十二条 涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：
（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；
（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；
（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；
（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；
（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；
（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。
如何判断涉外性
《司解一》第一条，主体涉外（国籍、经常居所地），标的物涉外，相关的法律事实涉外、其他的一些情形
第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（三）标的物在中华人民共和国领域外；
（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
可不可以适用涉外民事法律适用法
可以《司解一》：第十七条 涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。
会不会涉及法律规避与强制性规则
制度上可以涉及，要看具体情形是否涉及
若不适用强制性规则，则要援引某一冲突规范，根据冲突规范找到准据法
准据法是外国法或外法域法该怎样去查明（香港法，澳门法或其他法）
2018年7月1日施行的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条明确规定，国际商事法庭审理案件应当适用域外法律时，可以通过下列途径查明：①由当事人提供；②由中外法律专家提供；③由法律查明服务机构提供；④由国际商事专家委员提供；⑤由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；⑥由我国驻该国使领馆提供；⑦由该国驻我国使馆提供；③其他合理途径
我国《涉外法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不熊查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
在区际私法层面，对香港法的查明，对于如前海法院，已较为系统，已制定了《域外法查明办法》
论述题（四选2 2×15）
当事人意思自治原则
依当事人的自主意思，即依“意思自治原则”决定法律的选择是最重要的法律选择方法之一。它由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡，目前已为大多数国家的立法和司法实践所普遍接受。该方法原本主要是适用于合同领域的一个法律选择方法，但现在已经延伸到冲突法的很多领域，并逐步成为法律选择的一般原则。当事人选择法律的方式有明示和默示两种方式，我国《适用法》第三条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”此外根据《司解一》的第六条第二款，我国也承认默示选择，采取意思自治原则有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性，由于当事人在缔结合同时就约定了一旦发生争议应该适用的法律，因此有利于争议的迅速解决。在合同领域，一般地，意思自治受到以下几方面的限制，(1) 意思自治要受本应支配合同的法律或法院地法中的强行法的限制，(2) 当事人协议选择法律必须“善意”“合法”，且不违反公共秩序。在雇佣合同、消费合同、与不动产有关的合同等特殊合同中，对意思自治原则存在限制。
最密切联系原则
我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款明确将最密切联系原则规定为国际私法的一般原则“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”
在当事人没有选择法律，或者选择无效时，只能依据冲突规范来指引准据法。美国“奥汀诉奥汀案”最先将最密切联系原则引入合同领域，此后各国国际私法均对涉外合同适用“与该合同有最密切联系的法律”，这一规则最密切联系原则在合同领域的具体体现，与缔结地法主义、履行地法主义不同，最密切联系的法律是依个案情况具体判断的，体现着最密切联系原则所要求的灵活性，有利于达成个案的公正性，但最密切联系原则为一抽象的概念，潜在弊端是难以排除法官的主观臆断和偏见。在合同法律适用方面，大陆法国家发展出“特征性履行”理论，用来补充最密切联系原则，指导法官如何确定“最密切联系地”，如我国《适用法》第四十一条中的“履行义务最能体现该合同特征的”。最密切联系原则虽是在合同法律适用领域产生，但其适用范围目前并不局限于合同法，已延伸至包括侵权在内的其他领域。
法律关系本座说
法律关系本座说为1849年德国法学家萨维尼在《罗马法体系》第八卷中提出的学说。其基本观点是: 适用于含有涉外因素的法律关系的,应该是依它们各自的性质有其“本座”(Sitz)的地方的法律。他认为应该承认存在一个“相互交往的国家所组成的国际社会”,各国法律也形成一种“法律的共同体”,而每一种涉外民事法律关系都与其中一定法域相联系。该联系的所在,也就是该法律关系的本座。所以,适用外国的法律,完全是由法律关系本身的性质决定的。该学说不仅对工业资本主义时代欧洲大陆的许多国家、而且在英美的国际私法著作和判例中,也都产生了广泛的影响,使国际私法摆脱了法则区别说,为资产阶级国际私法学奠定了基础,在学说史上起了重要的作用。但萨维尼说国际社会存在一种法律共同体,仍只是一种幻想。他所称的法律关系的“本座”,把复杂的法律关系过于简单化了,也没能明确提出解决法律冲突问题的途径。
萨维尼在他发表的《现代罗马法体系》（第八卷）一书中特别强调，为了便于国际交往和减少其法律上的 障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他还极力反对 从自然法的观点出发，以法律规则自身的性质来决定其是否可适用于某种特定 的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”（seat）所在地, 并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。再次，他还分别 就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法” （“地域法”）之所在，认为身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系 的本座法应是物之所在地法（且一反法则区别说的主张，认为这一本座法同样 适用于动产），债的本座法在一般情况下应是履行地法，继承的本座法应是死者 死亡时的住所地法（也不主张动产与不动产分别适用不同的法律），家庭关系的 本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。
萨维尼的伟大的历史功绩主要表现在三个方面:第一,他在分析与探寻各种 法律关系的本座所在时,主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密 切最重要的联系出发的，尽管当时他还没有提出“最密切联系”这一观念，并且 在确定这种本座时，也常常站在唯心主义的立场上。不过他到底终结了存在数 百年的法则区别说，并且开创了法律选择的新路子。第二，他的学说对推动欧洲 冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也有着重大影响。第三，他使国际私 法从荷兰学派开创的特殊主义一一国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。
额外的
区际法律（或者是区际私法）的渊源
宪法性文件
《中华人民共和国宪法》第31条规定，国家再必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。
《香港特别行政区基本法》第95条，其明确规定，香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。
《澳门特别行政区基本法》第93条，其规定，澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。各法域各自立法适用于各自法域的国际条约（比较特殊）两地之间的安排其他文件
海牙送达公约
对尚未与中国缔结司法协助协定的国家，只要其是1965年海牙《送达公约》的成员国，可根据《公约》进行送达。 但中国批准加入《送达公约》时，作了一些声明与保留，例如，第一，指定司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。第二，外国驻华使领馆只能直接向其在华的本国国民送达法律文书。第三，反对采用《公约》第10条所规定的方式(即邮局直接送达；文件发送国主管司法人员、官员和其他人员，直接通过目的地国上述人员送达；诉讼利害关系人直接通过目的地国上述人员送达)在中华人民共和国境内进行送达